8.Straftaten aus Gewissensgründen
8.3 Rechtsprechung
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Amtsgericht Kitzingen
Urteil v. 26.04.2021
1 Cs 882 Js 16548/20
(Strafbarkeit der Gewährung von Kirchenasyl)

Aus den Gründen:

Der Angeklagte war aus rechtlichen Gründen freizusprechen, da sein Handeln entschuldigt ist. Es kann hierbei dahinstehen, ob dieser Entschuldigungsgrund auf einer direkten Anwendung des Art. 4 Abs. 1 Grundgesetz (Glaubens- und Gewissensfreiheit) oder auf einer Rechtsfolgenanalogie zu § 35 StGB beruht.

Eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat liegt in Form einer Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt des G vor. ...

Dieser hat den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 1 S. 1 AufenthG ... rechtswidrig und schuldhaft verwirklicht. ...

Das Gericht orientiert sich in diesem Punkt an der rechtlichen Würdigung im Urteil des OLG München vom 03.05.2018 - 4 OLG 13 Ss 54/18, wonach wie folgt zu differenzieren ist: während für die Dauer der nochmaligen Einzelfallprüfung, die gemäß der Vereinbarung zwischen dem BAMF und den Bevollmächtigten der evangelischen und katholischen Kirchen (in der jeweils aktuellen Form) von dem Bundesamt in Fällen des Kirchenasyls durchgeführt wird, von einer Straflosigkeit des Aufenthalts des Ausländers in dieser Phase auszugehen ist, gilt dies nicht mehr für die Zeit nach Ablauf der Frist zum Verlassen des Kirchenasyls. Mit dem OLG München ist dies damit zu begründen, dass G nach Abschluss der nochmaligen Prüfung des BAMF über die Ausübung des Selbsteintrittsrechts nach Art. 17 des Dublin-III-Übereinkommens und Ablauf der Frist zum Verlassen des Kirchenasyls weder über eine Duldung noch einen Anspruch auf eine Duldung verfügte ...

Für die Frage des Anspruchs auf eine Duldung führt das OLG München folgendes aus:

.... Kirchenasyl ist kein in der geltenden Rechtsordnung anerkanntes Recht. Die Grundrechte werden durch den Staat garantiert. Zu diesen gehört die Gewährung staatlichen Asyls in seiner gesetzlich geregelten praktischen Anwendung. Niemand, auch nicht die Kirche oder sonstige gesellschaftliche Interessengruppen, kann hier oder in anderen Bereichen außerhalb dieser Ordnung Sonderrechte für sich beanspruchen und etwa Asyl gewähren, oder sonst Allgemeinverbindlichkeit für das beanspruchen, was er jeweils gerade für richtig oder falsch hält, noch kann er bestimmen, was erlaubt ist und was nicht. Würde man anderes zulassen, wäre eine verfassungsrechtlich bedenkliche Ungleichbehandlung die Folge und ein Klima fehlender Rechtstreue geschaffen, Grundrechtsschranken würden ignoriert. Das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit und damit die öffentliche Ordnung als Grundlage des geordneten Zusammenlebens der Bürger in Freiheit würde beschädigt, die durch das Grundrecht aus Art. 2 GG garantiert ist (LG Osnabrück, NStZ 2002, 604 = NJW 2002, 3645 Ls.). Demzufolge besteht Kirchenasyl im historischem Sinne als gegenüber staatlichen Institutionen geltendes und zu beachtendes Recht nicht (mehr) (vgl. Radtke/Radtke, ZevKR 42 [1997], 23 [39]; von Münch, NJW 1995, 565)...

Wird durch die Gewährung oder Inanspruchnahme von Kirchenasyl gegen geltende Gesetze verstoßen, so handelt es sich tatbestandsmäßig also um eine bewusste und gewollte, mindestens billigend in Kauf genommene Gesetzesverletzung, also um Unrecht (vgl. von Münch, NJW 1995, 565 [566]), für das auch kein Rechtfertigungsgrund erkennbar ist (vgl. Radtke/Radtke, ZevKR 42 [1997], 23 [46 ff.]). ...)

Jedoch liegt in strafrechtlicher Hinsicht ein zur rechtlichen Unmöglichkeit der Abschiebung führendes tatsächliches Abschiebehindernis durch die Handlungsweise des BAMF in Verbindung mit der Vereinbarung zwischen dem BAMF und den Bevollmächtigten der evangelischen und katholischen Kirchen vom 24.2.2015 vor, solange die Behörde - wie im vorliegenden Fall - nicht eindeutig gegenüber dem Angekl. und der zuständigen Kirchenleitung zum Ausdruck gebracht hat, dass die in der Vereinbarung vom 24.2.2015 zugesagte nochmalige Einzelfallüberprüfung negativ für den Angekl. entschieden worden ist. ...

Genau dies ist hier jedoch am 12.10.2020 eindeutig gegenüber dem G zum Ausdruck gebracht worden. ...

Hierzu hat der Angeklagte auch vorsätzlich Beihilfe im Sinne von § 27 StGB geleistet.

Entgegen der Rechtsprechung des Landgerichts Bad Kreuznach im Beschluss vom 05.04.2019 (Az. 2 Qs 42/19) und des Amtsgerichts Landau (Isar), Beschluss vom 20. Mai 2020, Az. 6 Cs 504 Js 30099/19, liegt - die Sachverhalte sind in den entscheidenden Punkten gleichgelagert - eine Beihilfehandlung im Sinne von § 27 StGB vor. ...

[Die Rechtsansicht der vorgenannten Gerichte] vernachlässigt wesentliche Details im Zusammenhang mit der Gewährung von Kirchenasyl. Abgesehen davon, dass es eines erheblichen Aufwands an juristischer Kreativität bedarf, die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 12.06.1990, Az.: 5 StR 614/89, NJW 1990, 2207, so zu verstehen, wie das Landgericht Bad Kreuznach dies getan hat, erschöpfte sich die Tätigkeit des Angeklagten gerade nicht im Betreuen, Beherbergen, Verpflegen, Bekleiden des G. Einer der wesentlichen Inhalte des Kirchenasyls ist, dass die kirchliche Stelle dem Ausreisepflichtigen eine gewisse Logistik zur Verfügung stellt, die es diesem ermöglicht, die körperliche Abwesenheit mit einer rechtlichen Anwesenheit zu verbinden. Die kirchenasylgewährende Institution, Person oder Gemeinde garantiert gegenüber den Behörden die rechtliche Erreichbarkeit des Ausreisepflichtigen, so dass diesen die negativen Folgen, die das Gesetz an ein "Untertauchen" anknüpft, nicht treffen. Gleichzeitig ist der Ausreisepflichtige aus den oben bereits dargestellten Gründen für die Behörden nicht tatsächlich greifbar, was den tatsächlichen Vollzug aufenthaltsbeendender Maßnahmen nicht möglich macht. Im Bereitstellen dieser Logistik liegt eine Hilfeleistung von nicht zu unterschätzender Bedeutung; der Ausreisepflichtige ist damit nicht gezwungen, die Zeit bis zum Ablauf der Unterstellungspflicht unter dem permanenten Druck möglicher behördlicher Fahndungsmaßnahmen zu verbringen, was bei lebensnaher Betrachtung einen Entschluss, nicht freiwillig auszureisen, sondern den Ablauf der Überstellungsfrist abzuwarten, verstärken kann.

Da der Angeklagte diese Umstände zwar nicht in den juristischen Feinheiten, aber in wesentlichen Grundzügen kannte und ... dennoch unterstützte, bestehen am vorsätzlichen Handeln keine Zweifel. ...

Gründe, die das Handeln des Angeklagten rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich, so dass als Zwischenergebnis festzuhalten ist, dass eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat vorliegt. ...

Die Berufung des Angeklagten auf die nach Art. 4 Abs. 1, 2 Grundgesetz gewährleistete Glaubens- und Gewissensfreiheit stellt jedoch im vorliegenden Fall einen Entschuldigungsgrund dar, der zur Straffreiheit führt. ...

Art. 4 GG schützt die Glaubens- und die Gewissensfreiheit. Da die Glaubensfreiheit des Individuums sich jedenfalls für die vorliegende Fragestellung als Unterfall seiner Gewissensfreiheit darstellt, ist eine differenzierende Betrachtung für beide Grundrechte hier ebenso entbehrlich wie die Abgrenzung beider Grundrechte zueinander.

Die Gewissensfreiheit ist wohl die am meisten subjektiv bestimmte Grundrechtsnorm. Die Rechtsprechung definiert "Gewissen" als ein (wie immer begründbares, jedenfalls aber) real erfahrbares seelisches Phänomen, dessen Forderungen, Mahnungen und Warnungen für den Menschen unmittelbar evidente Gebote unbedingten Sollens sind (Sachs/Kokott, 8. Auflage 2018, GG Art. 4 Rn. 25 unter Bezugnahme auf BVerfGE 14, 45, 54). Eine Gewissensentscheidung kann auf bewussten oder unbewussten Bindungen beruhen, auf undogmatischer individueller Überzeugung oder aber auch auf weltanschaulichen oder religiösen Grundsätzen. (Sachs/Kokott, 8. Auflage 2018, GG Art. 4 Rn. 25 unter Bezugnahme auf BVerfGE 7, 242, 245f.) Nicht notwendigerweise zum Wesen der Gewissensentscheidung gehört es, dass der Betroffene sie rational nach Maßgabe vernünftiger Kriterien inhaltlich begründen kann (Sachs/Kokott, 8. Auflage 2018, GG Art. 4 Rn. 25 unter Bezugnahme auf BVerwGE 12, 270, 272f.), es muss jedoch die Ernsthaftigkeit, Tiefe und absolute Verbindlichkeit seiner Gewissensentscheidung nachvollziehbar darlegen (Sachs/Kokott, 8. Auflage 2018, GG Art. 4 Rn. 25 unter Bezugnahme auf BVerwGE 12, 45, 5). Als eine Gewissensentscheidung ist somit jede ernste sittliche, d.h. an den Kategorien von "Gut" und "Böse" orientierte Entscheidung anzusehen, die der Einzelne in einer bestimmten Lage als für sich bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfährt, so dass er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könnte (Sachs/Kokott, 8. Auflage 2018, GG Art. 4 Rn. 25 unter Bezugnahme auf BVerfGE 12, 45, 55).

Soweit diskutiert wird, eine Berücksichtigung des Art. 4 Abs. 1 GG sowohl als Rechtfertigungs- als auch Entschuldigungsgrund abzulehnen, da eine objektive Bewertung des erforderlichen Maßes an Überzeugung nicht möglich erscheine (hierzu die Nachweise bei Buchholz, Machen sich kirchliche Entscheidungsträger nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, § 27 Abs. 1 StGB strafbar, wenn sie Kirchenasyl gewähren? (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, § 27 Abs. 1 StGB), StraFo 2018, 506 - 512), ist dem entgegenzuhalten, dass mögliche Schwierigkeiten bei der Aufklärung eines Sachverhaltes es nicht gestatten, die Reichweite eines Grundrechtes insgesamt zu beschneiden.

Soweit eine Einschränkung des Schutzbereichs der Glaubens- und Gewissensfreiheit insoweit diskutiert wird, als dieses Grundrecht historisch nur als Abwehrrecht gegen "staatliche Zumutungen" zu verstehen sein soll, folgt das Gericht dem nicht. Muckel (Die Grenzen der Gewissensfreiheit, NJW 2000, 689) führt hierzu folgendes aus:

[E]ine erste Begrenzung des Schutzbereichs [ergibt sich] aus dem von der Gewissensfreiheit verfolgten Ziel, dem Grundrechtsträger durch eine Befreiung von Rechtspflichten im Einzelfall bestimmte Verhaltensweisen zu ersparen. Das erklärt sich historisch. Die Gewissensfreiheit hat ihren Ursprung in der Toleranz im Hinblick auf die Religion. Sie gab dem Einzelnen einen gewissen Freiraum gegenüber staatlichen Zumutungen in religiöser Hinsicht. Demgemäß ist die Gewissensfreiheit zunächst als ein Recht zu verstehen, das den Einzelnen vor Zwang bewahrt, den der Staat auf ihn ausübt. Die Gewissensfreiheit will dem Bürger die Möglichkeit geben, in Situationen, die er selbst nicht herbeigeführt hat, seinem Gewissen folgen zu können ... Der Zweck der Gewissensfreiheit besteht nicht darin, dem Bürger weitreichende Möglichkeiten zur Beeinflussung seiner Umwelt nach seinen Vorstellungen zu geben. Dafür stehen ihm unter anderem die Grundrechte aus Art. 5, 8 und 2 I GG zur Verfügung. Die Gewissensfreiheit hat demgegenüber negatorische Funktion. Sie gibt dem Einzelnen nur ein Recht zur Verweigerung (staatlicher) Befehle. Aus der Gewissensfreiheit lässt sich daher kein Recht zur eigenmächtigen Korrektur staatlicher Entscheidungen herleiten.

Dieser Ansicht ist entgegenzuhalten, dass Art. 4 Abs. 1 GG gerade nicht, obwohl dies grammatikalisch ohne weiteres möglich gewesen wäre, ähnlich wie Art. 4 Abs. 3 GG als bloßes Abwehrrecht formuliert ist. Es ist unter historischen Aspekten zwar nachvollziehbar, dass das Grundrecht der Glaubensfreiheit in seiner ursprünglichen Ausprägung vor dem Hintergrund mannigfaltiger konfessioneller Bedrückung in Europa seine erste Ausprägung fand. Dazu muss jedoch festgestellt werden, dass der Verfassungsgeber des Grundgesetzes die heute geltende sehr apodiktische Formulierung wählte, die von früheren Formulierungen (auch von Art 135 S. 1 WRV) deutlich abweicht. Die Folgerung liegt nahe, dass gerade aufgrund der Erfahrungen der damals jüngsten Geschichte die Erkenntnis mitschwang, dass es vielfach nicht ausreicht, dem einzelnen das Recht einzuräumen, sich selbst einer staatlichen Zumutung verweigern zu können. Um die Gesellschaft vor dem Sturz in die nationalsozialistische Barbarei zu bewahren, wäre eine aktive Betätigung des vorhandenen Gewissens zahlreicher Einzelner erforderlich gewesen, nicht nur ein Unterlassen eigener Beteiligung an staatlichem Unrecht und dem persönlichen Versagen anderer. Es darf davon ausgegangen werden, dass den Schöpfer des Grundgesetzes diese Problematik sehr deutlich bewusst war.

Auch rein faktisch ist die Abgrenzung zwischen einem Tun und einem Unterlassen nicht in allen Fällen trennscharf möglich. Der Zwang, den der Staat auf den Angeklagten ausüben möchte, besteht je nach Blickwinkel in einem strafbewehrten Zwang zum Unterlassen weiterer Unterstützungshandlungen oder im Zwang zu einer aktiven Beendigung der Gewährung Unterstützung. Weiterer Zwang ..., den der Staat auf den Angeklagten ausübt, besteht in dem Ansinnen, eine Bestrafung hinzunehmen. Das von Muckel angesprochene Recht zur Verweigerung (staatlicher) Befehle behält vor diesem Hintergrund eine nicht vollständig auflösbare Ambivalenz.

Auch das Bundesverfassungsgericht erachtet Art. 4 Abs. 1 GG nicht als bloßes Abwehrrecht gegen staatliche Einmischung in den höchstpersönlichen Bereich, sondern als ein Recht, das auch im positiven Sinn die Verwirklichung der autonomen Persönlichkeit auf weltanschaulich-religiösem Gebiet sichert (Sachs/Kokott, 8. Auflage 2018, GG Art. 4 Rn. 25 unter Bezugnahme auf BVerfGE 41, 29, 49). ...

Ein Ausschluss der Berufung des Angeklagten auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit wegen so genannten Grundrechtsschranken kommt vorliegend nicht zum Tragen.

Das Grundrecht des Art. 4 GG ist sowohl in der Ausprägung der Glaubensfreiheit als auch in der Ausprägung der Gewissensfreiheit schrankenlos gewährleistet. Lediglich für die Frage der Kriegsdienstverweigerung gelten speziellere Regelungen, die jedoch nicht auf die allgemeine Gewissensfreiheit übertragen werden können.

Eine Differenzierung zwischen dem Kernbereich des Grundrechts, in den unter keinen Umständen ein Eingriff zulässig ist, und seinem Randbereich, darf bei diesem am meisten subjektiv bestimmten Grundrecht (Sachs/Kokott aaO) nicht ohne weiteres von demjenigen, gegen den sich das Recht richtet, vorgenommen werden, Zudem ist dem Gericht bekannt, auch ohne dass es der Hinzuziehung eines Sachverständigen bedarf, dass die christliche Caritas, zu der die Gewährung von Kirchenasyl gerechnet werden darf, trotz einer erheblichen hier zu beobachtenden Bandbreite des persönlichen Stils der Religionsausübung bei einer Vielzahl von Angehörigen der christlichen Religion unabhängig vom jeweiligen Bekenntnis zu einem Schwerpunkt ihrer religiösen Betätigung gehört.

Auch wenn nicht von einem Eingriff in den Kernbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit ausgegangen werden sollte, bleibt als Schranke dieses Grundrechts nur die Kollision mit den Grundrechten anderer oder tragender Verfassungsprinzipien (vgl. die ständige Rspr. des BVerfG seit BVerfGE 28, 243 (261); diese aber liegt nicht vor.

Das Handeln des Angeklagten beschränkt sich im vorliegenden Fall darin, dem ... G ... den Zugang zum deutschen Asylverfahren eröffnet zu haben. Damit ist keineswegs gesichert, dass ... am Ende dieses Verfahrens Asyl erhält, oder dass er aus anderen Gründen das Recht erhält, in Deutschland zu bleiben. Bei der Norm, gegen die sich das Handeln des Angeklagten richtete, handelt es sich lediglich um eine Zuständigkeitsnorm der Dublin-III-Verordnung, nach der sich darüber entscheidet, in welchem der in Frage kommenden Staaten das Asylverfahren des ... zu betreiben ist. Diese Norm hat als solche weder Verfassungsrang noch schützt sie ein Rechtsgut von verfassungsrechtlich bedeutsamem Rang; zudem stellt sie durch die Einräumung des jederzeit ausübbaren Selbsteintrittsrecht der Mitgliedstaaten auch auf europäischer Ebene eine sehr elastische Rechtsnorm dar. ...

Das Gericht geht als Konsequenz dieser Berufung auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit von einem Entschuldigungsgrund aus, der zur Straffreiheit führt, und nicht nur von einem Umstand, der zu einer wesentlichen Strafmilderung führen muss.

In welchem Umfang diese Berufung auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit im Strafrecht Beachtung zu finden hat, ist in der Rechtsprechung bislang kaum thematisiert worden.

Die überwiegende Anzahl der wenigen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts zum Umgang mit Gewissensentscheidungen überhaupt (BVerfG, Beschluss vom 05. März 1968 - 1 BvR 579/67 -, BVerfGE 23, 127 - 135 betr. Totalverweigerer, BVerwG, Urteil vom 18.06.1997 - 6 C 5/96, betr. Tierversuche während des Biologiestudiums, BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2005 - 2 WD 12/04 -, BVerwGE 127, 302 - 374 (Soldat im Irak-Krieg) führen nicht zu einer Lösung der hier aufgeworfenen Frage. Diesen Entscheidungen ist gemeinsam, dass ihr Schwerpunkt auf der Frage der möglichen von staatlicher Seite anzubietender Alternativen lag, während kennzeichnend für das vorliegende Verfahren gerade das Fehlen einer Alternative zwischen dem von der Rechtsordnung gebotenen "Kirchenasyl beenden und die Überstellung dulden" und dem Angeklagten von seinem Gewissen gebotenen "Kirchenasyl aufrechterhalten" ist. ...

Literaturhinweise:

Stefan Muckel, JA 2021, 784-787
Andreas Enkert, ZAR 2021, 373-377